Главная Обратная связь

Дисциплины:






Оборот ценных бумаг



1.2.1. Поскольку положения ГК не могут отразить все многообразие сделок, опосредующих оборот ценных бумаг, и все особенности таких сделок, проистекающие из многообразия ценных бумаг, в ГК следует включить лишь наиболее общие и принципиальные положения, касающиеся оборота ценных бумаг. Особенности регулирования определенных сделок применительно к отдельным видам ценных бумаг могут устанавливаться специальными законами.

1.2.2. В соответствии с принципом свободы договора стороны вправе совершать с ценными бумагами сделки, не противоречащие природе ценных бумаг, возможность заключения каких-либо сделок с ценными бумагами может быть ограничена только законом. При этом и для документарных и для бездокументарных ценных бумаг открыт одинаковый круг сделок. Вместе с тем круг сделок с ценными бумагами, специальные правила о которых должны найти отражение в ГК, следует ограничить вполне определенными сделками по распоряжению ценными бумагами: купля-продажа, внесение в уставный капитал, рента, дарение, сделки репо; залог; доверительное управление; заем.

1.2.3. Принимая во внимание установленные ГК и другими законами особенности передачи прав по ценным бумагам и порядок легитимации владельцев ценных бумаг, в ГК надо решить комплекс вопросов, связанных с необходимостью одновременного совершения сделки с ценной бумагой и оформления передачи прав по бумаге.

Например, система учета прав на бездокументарные ценные бумаги должна отражать основной статус лица в зависимости от приобретаемых прав по соответствующей сделке (счет владельца, залогодержателя, доверительного управляющего), а также объем его прав, если в соответствии с законом этот объем определяется содержанием соответствующей сделки. Применительно же к документарным ценным бумагам должно быть введено положение о порядке оформления передачи прав по соответствующей бумаге при совершении той или иной сделки с этой бумагой.

1.2.4. Следуя принципу публичной достоверности ценной бумаги необходимо в отношении сделок с любыми ценными бумагами закрепить в качестве общего правило о том, что для всех третьих лиц (включая должника по ценной бумаге) объем прав лица определяется тем как ему передано право по бумаге (независимо от характера сделки), тогда как для отношений сторон по сделке объем их прав по сделке определяется условиями сделки.

Исходя из того же принципа, необходимо следующим образом определить возможные последствия для одной сделки при недействительности или отсутствии другой: (1) недействительность сделки по передачи прав по бумаге не должна порочить сделку, являющуюся основанием их передачи; (2) при действительности сделки, являвшейся основанием для надлежащей передачи соответствующему лицу прав по бумаге, это лицо вправе требовать передачи ему прав по бумаге в установленном порядке; (3) недействительность или отсутствие сделки, которая должна служить основанием для передачи прав по бумаге, не может, по общему правилу, влечь недействительность сделки по передаче прав по этой бумаге, если это нарушает права третьих добросовестных лиц на эти бумаги.



1.2.5. В отношении таких длящихся сделок, предметом которых являются ценные бумаги, как доверительное управление и залог, по которым эти бумаги не отчуждаются, в ГК должны быть решены вопросы, связанные с объемом прав контрагента (по распоряжению указанными бумагами и по осуществлению прав ими удостоверенных) и с последствиями изменения прав по ценной бумаге в период действия соответствующего договора.

 

Секьюритизация

Анализ современного состояния гражданско-правового регулирования сделок, которые позволяют в целях получения дохода финансировать или рефинансировать юридические лица под их неликвидные финансовые активы посредством выпуска или выдачи ценных бумаг, позволяет сделать следующие выводы.

1.3.1. В рамках российского законодательства, без существенных юридических рисков, можно секьюритизировать только права (требования) по ипотечным кредитам. Секьюритизация иных финансовых активов - прав требования по потребительским кредитам, банковским картам, лизинговым договорам, прав требования в отношении будущих прогнозируемых платежей (абонентской платы за пользование телефонами, электричеством, дорожных платежей, иных обязательных платежей и т.д.) либо невозможна, либо связана с серьезными юридическими рисками.

Предоставление юридической возможности осуществлять секьюритизацию финансовых активов в соответствии с российским законодательством должно одновременно сопровождаться усилением правового регулирования в этой сфере и надзора за рисками участников рынка. Необходимо разработать систему мер, направленных на повышение устойчивости и прозрачности рынка ценных бумаг, выпускаемых в процессе секьюритизации, пересмотр стандартов бухгалтерской отчетности (прежде всего в отношении сложных финансовых продуктов), установление четких критериев оценки качества прав (требований), которые секьюритизируются, а также ввести специальные требования и экономические нормативы, которые снижали бы риски эмитентов и инвесторов.

1.3.2. Основными проблемами развития секьюритизации являются: фрагментарное регулирование залога прав (требований), строго формальные процедуры уступки прав (требований), невозможность уступки прав (требований), которые не могут быть индивидуализированы на момент их уступки, невозможность уступки прав (требований) в отношении еще несуществующего права, которое не оспаривается и не обусловлено встречными предложениями (сейчас возможна уступка будущих прав (требований) только в рамках факторинга). Большинство этих проблем может быть решено в рамках совершенствования общих положений о замене стороны в обязательстве - об уступке прав по будущим обязательствам, об оптовой уступке, об ответственности цедента за действительность уступленного требования и т.д., а также совершенствования положений главы 43 ГК.

1.3.3. В рамках сложившегося доктринального толкования норм российского законодательства и существующей практики их применения невозможно использовать такой механизм повышения кредитного качества секьюритизированной задолженности и снижения рисков инвесторов как залог прав по договору банковского счета (вклада). В этой связи необходимо ввести в ГК нормы, позволяющие использовать в качестве обеспечения исполнения обязательств права (требования), вытекающие из договора банковского счета (вклада), и установить специальные правила регулирования таких отношений с учетом особенностей их объекта. В частности, нет необходимости оценивать такой объект и указывать его место нахождения, а также использовать процедуру его реализации с публичных торгов. В то же время необходимо вести учет договоров, использующих в качестве обеспечения права (требования) по договору банковского счета (вклада), ограничить право распоряжения денежными средствами, находящимися или поступающими на обремененный залогом счет (во вклад).

 

Финансовые сделки

Заем и кредит

2.1.1. Положения главы 42 ГК о займе рассчитаны в основном на договор займа, заключаемый между гражданами в бытовых целях. Однако сегодня в заемные отношения вовлечены юридические лица, предоставляющие займы на любые цели. В связи с этим необходимо дифференцировать нормы о займе в зависимости от субъектного состава и цели займа, обратив особое внимание на защиту интересов граждан - потребителей.

2.1.2. Правило о том, что при досрочном взыскании суммы займа заемщик должен уплатить займодавцу всю сумму процентов, которая причиталась бы ему при возврате займа в установленный договором срок (пункт 2 статьи 811, статья 813, пункт 2 статьи 814 ГК), вызывает возражения и в некоторых случаях является несправедливой. Необходимо установить, что в тех случаях, когда заемщиком является гражданин-потребитель, займодавец вправе требовать уплаты процентов только за период пользования суммой займа.

2.1.3. Правило ГК о том, что заемщик имеет право на досрочный возврат суммы займа, выданного под проценты, только с согласия займодавца, не соответствует стабильности оборота. Заемщик может вообще не вернуть заем, инвестировав свободные средства до наступления срока возврата займа в рисковое предприятие. Осторожный заемщик, напротив, поместит свободные до наступления срока платежа средства во вклад займодавцу и получит проценты меньшие, чем те, что уплатит по кредитному договору, хотя банк будет пользоваться переданными во вклад средствами.

Необходимо расширить права заемщика по досрочному возврату займа, в частности предоставить гражданам – потребителям право досрочного исполнения договора займа.

2.1.4. Практика испытывает потребность в синхронизации бюджетного и гражданского законодательства по вопросам предоставления бюджетных кредитов и государственных займов.

 

Факторинг

2.2.1. Определение договора финансирования под уступку денежного требования в статье 824 ГК, не содержит всех признаков, на основании которых возможно разграничение договора финансирования с другими видами договоров, в рамках которых возможна передача права требования. В связи с этим возникли затруднения при определении круга отношений, на которые распространяются нормы главы 43 ГК.

Положения главы 43 ГК практически не содержат норм, регулирующих взаимоотношения финансового агента и клиента по данному договору. В частности, не решены вопросы о порядке исполнения клиентом своих обязанностей по передаче права требования; об оплате услуг финансового агента и выплате клиентом процентов за пользование предоставленными денежными средствами, об ответственности финансового агента и т.д.

В связи с этим необходимо уточнить сферу применения положений ГК о договоре финансирования, определить квалифицирующие признаки, необходимые для разграничения указанного договора с другими сделками, в рамках которых права передаются за денежное вознаграждение. Такими признаками могут быть: длящийся характер отношений, предоставление финансовым агентом, помимо финансирования, и иных услуг клиенту (ведение учета задолженности, инкассирование задолженности, страхование рисков клиента). Следует расширить круг обязательств, права по которым могут быть предметом данного договора, урегулировать взаимные права и обязанности финансового агента и клиента.

2.2.2. Нормы ГК об ответственности клиента перед финансовым агентом допускают возможность предусмотреть в договоре финансирования освобождение клиента от ответственности за действительность переданного требования. Вместе с тем само понятие действительного требования (пункт 2 статьи 827 ГК) сформулировано императивно, что лишает возможности иначе распределить риски возражений должника, в том числе не известных клиенту (цеденту) на момент уступки.

Целесообразно исходить из того, что по общему правилу возложение рисков скрытых возражений на цедента (клиента) является более разумным, поскольку именно клиент может наиболее эффективно предотвратить возможность появления и заявления таких возражений.

2.2.3. В отношениях по факторингу отказ должника от возражений является весьма распространенным инструментом, позволяющем заранее определить возможные риски при покупке или ином приобретении прав (требований) финансовым агентом. Как правило, такой отказ осуществляется должником за соответствующее вознаграждение или при условии определенных уступок со стороны клиента (кредитора). Вместе с тем институт такого отказа российскому законодательству и договорной практике не известен.

Данная проблема может быть разрешена путем соответствующего дополнения положений главы 43 ГК.

2.2.4. Вопросы о разрешении коллизии прав финансового агента и иных лиц в отношении получения с должника денежных средств, о правах финансового агента на иное исполнение взамен платежа (например, по соглашению об отступном) не урегулированы ни в общих положениях об уступке, ни в главе 43 ГК. В связи с этим необходимо определить приоритет прав в отношениях между финансовым агентом и клиентом, в отношениях между финансовым агентом и третьими лицами, претендующими на «ценность» уступленного права (кредиторы должника и клиента в деле о банкротстве, кредиторы клиента, по требованиям которых обращается взыскание на его имущество, и т.д.). Данные положения должны распространяться не только на платеж, но и на иное имущество, передаваемое в погашение долга.

Имеется необходимость решения в главе 43 ГК вопросов, касающихся частичной уступки, уступки прав по будущим обязательствам, оптовой уступки и др., в той мере, в которой эти вопросы не решены в общей части ГК.

 

Банковский вклад

Драгоценные металлы являются активами кредитных организаций наряду с денежными средствами и ценными бумагами. В настоящее время на уровне закона практически не урегулированы отношения по банковскому вкладу драгоценных металлов и металлическому счету. Основным актом, регулирующим такие отношения, является Положение Банка России «О совершении кредитными организациями операций с драгоценными металлами на территории Российской Федерации и порядке проведения банковских операций с драгоценными металлами».

Отношения по вкладу драгоценных металлов и металлическому счету, с учетом бурно развивающегося оборота драгоценных металлов, нуждаются в законодательном урегулировании. В законе должны быть закреплены правовой режим банковского вклада драгоценных металлов и металлического счета, существенные условия договора обезличенного металлического счета, виды обезличенных металлических счетов, порядок проведения банковских операций с драгоценными металлами.

Банковский счет

2.4.1. Потребности гражданского оборота в разнообразных финансовых услугах требуют как расширения круга возможных банковских счетов, так и развития регламентации уже предусмотренных законодательством видов банковских счетов. Необходимо развитие регулирования отношений по договору корреспондентского счета, введение договора совместного банковского счета с возможностью распоряжения средствами на счете любым из субъектов на стороне клиента.

Следует урегулировать в законе отношения по специальному целевому (номинальному) счету, денежные средства на котором не принадлежат его владельцу, предусмотрев развернутый правовой режим счета. В частности, закон должен предусматривать обязательное указание цели счета, определять способ фиксации точной даты открытия счета, устанавливать диспозитивную модель пределов распоряжения счетом и ответственность номинального владельца счета перед бенефициаром и принципалом, исключать возможность обращения взыскания на средства на счете по долгам номинального владельца и устанавливать преимущество бенефициара на получение средств со счета перед другими кредиторами принципала.

Законодательство должно предусматривать возможность открытия временного (накопительного) счета создаваемого юридического лица и регулирование публичного депозитного счета нотариуса и суда. По договору публичного депозитного счета могут осуществляться только некоторые операции, оправданные целевым характером счета, и на средства, находящиеся на таком счете, не может быть обращено взыскание по долгам владельца счета.

2.4.2. С целью дальнейшего усиления защиты интересов клиентов банка следует исключить возможность ограничения прав клиента по распоряжению счетом, если иное не предусмотрено законодательством.

В законе должно быть установлено требование особой (повышенной) заботливости банка при совершении для клиента банковских операций. При несвоевременном перечислении средств со счета банк должен уплачивать не только неустойку, но и проценты за пользование денежными средствами. Следует также закрепить общее императивное правило, в соответствии с которым банк, во всяком случае, несет ответственность за убытки, причиненные клиенту вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств по договору банковского счета в размере, не превышающем не перечисленную (не выданную) клиенту или по его поручению сумму и процентов на нее, а за убытки сверх указанного размера отвечает только при наличии вины.

В соответствии со сложившейся судебной практикой необходимо закрепить в ГК правило, согласно которому банк несет ответственность за списание денежных средств со счета по распоряжению неуполномоченных третьих лиц и в тех случаях, когда, несмотря на использование предусмотренных банковскими правилами и договором процедур, банк не мог установить факт выдачи распоряжения неуполномоченными лицами. При этом следует ограничить размер ответственности банка размером несанкционированно списанной суммы и процентов на нее с момента списания и до момента восстановления списанной суммы на счете.

Следует установить, что при расторжении договора клиент имеет право требовать не только остаток денежных средств на счете, но и суммы, списанные по платежным поручениям со счета, но не перечисленные с корреспондентского счета банка.

2.4.3. Необходимо унифицировать подходы к очередности списания денежных средств со счета с очередностью удовлетворения требований кредиторов, установленной для случаев несостоятельности и ликвидации юридического лица, а также в исполнительном производстве. После удовлетворения требований кредиторов первой и второй очереди все остальные платежи осуществляются в порядке календарной очередности.

При множественности арестов средств на счете следует по принципу prior tempore – potior jure установить, что преимущество имеет тот, который поступил в банк ранее. При этом должна учитываться приоритетность требований кредиторов первой и второй очереди.

 

Расчеты

2.5.1. Существует неопределенность в отношении распространения действия норм ГК о безналичных расчетах на отношения, возникающие при проведении платежей публичного характера, а также норм о моменте исполнения денежного обязательства на некоторые виды безналичных расчетов. В связи с этим необходимо в законе (1) установить, в какой момент (если отсутствует соглашение об ином) считается прекращенным (исполненным) денежное обязательство при безналичных расчетах, осуществляемых платежными поручениями и в порядке инкассо, (2) определить момент исполнения расчетного обязательства банка перед клиентом, (3) урегулировать вопрос о возможности и порядке отмены (отзыва) распоряжения об осуществлении расчета.

2.5.2. Положения ГК об ответственности банка за неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения клиента при расчетах по платежным поручениям и в порядке инкассо (пункт 2 статьи 866, пункт 3 статьи 874) из-за недостаточной четкости заложенной в них правовой конструкции вызвали затруднения в практике их применения: (1) отсутствуют критерии выбора субъекта, на который возлагается ответственность; (2) не определено, имеет ли банк клиента право в случае, когда ответственность за действия иного банка возложена на него, обратиться с регрессным требованием к банку-нарушителю; (3) обязан ли банк клиента в этом случае привлекать к участию в деле банк, которому он непосредственно дал поручение (при привлечении к исполнению нескольких банков); (4) неясно, может ли выбрать субъекта ответственности сам клиент (например, предъявив иск только к банку-нарушителю).

В связи с этим целесообразно изменить закрепленную в ГК конструкцию ответственности банков при осуществлении расчетов, установив, что в случае, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение имело место в связи с нарушением, допущенным банком, привлеченным для исполнения поручения клиента, этот банк отвечает перед клиентом солидарно с банком, непосредственно получившим поручение клиента (обслуживающим банком).

2.5.3. Нуждаются в изменении и развитии нормы параграфа 3 главы 46 ГК, регулирующие отношения в области аккредитивных расчетов, которые были сформулированы с учетом Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов Международной торговой палаты в редакции 1993 г. (UCP 500). В настоящее время Международной торговой палатой выработана новая редакция 2007 г. (UCP 600).

В связи с этим нормы ГК об аккредитивной форме расчетов требуют серьезной корректировки с учетом конструкций, используемых в новейшей международной банковской практике.

2.5.4. Действующие нормы о расчетах по инкассо не содержат положений о порядке осуществления операций по переводу денежных средств, полученных банками от плательщика на основании инкассового поручения, а также о правах и взаимной ответственности банков при передаче на инкассо ценных бумаг, что создает препятствия использования данной конструкции в банковской практике.

 





sdamzavas.net - 2019 год. Все права принадлежат их авторам! В случае нарушение авторского права, обращайтесь по форме обратной связи...