Главная Обратная связь

Дисциплины:






Загальна характеристика концесійного договору при здійсненні інвестиційної діяльності.



Стаття 407 Господарського кодексу України (ГКУ) містить перелік принципів концесійної діяльності.

· поєднання державного регулювання концесійної діяльності та здійснення її на підставі концесійного договору;

· вибір концесіонерів переважно на конкурсній основі;

· комплексне і платне використання об'єкта концесії, участь держави та органів місцевого самоврядування у частковому фінансуванні об'єктів концесії соціального призначення;

· взаємна вигода сторін у концесійному договорі, розподіл ризиків між ними;

· державне гарантування інвестиційних договорів;

· стабільність умов концесійних договорів;

· забезпечення прав і законних інтересів споживачів продукції (послуг), що надаються концесіонерами.

Концесійна діяльність здійснюється на підставі концесійних договорів, які укладаються відповідно до законодавства України з концесіонерами, у тому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів України, уповноваженим органом державної влади або визначеним законом органом місцевого самоврядування. Термін дії концесійного договору встановлюється сторонами цього договору залежно від характеру та умов концесії. Цей термін не може бути меншим ніж 10 років і більшим ніж 50 років. Кабінет Міністрів України може затверджувати типові концесійні договори для здійснення певних видів концесійної діяльності. Вимоги до концесійних договорів, порядок їх укладення, а також інші питання правового регулювання концесійної діяльності визначаються законом про концесії та іншими законами (ст. 408 ГКУ).

 

За концесійною угодою одна сторона (концесіонер) зобов'язується за свій рахунок створити і (або) реконструювати нерухоме майно, право власності на яке належить або належатиме іншій стороні (концеденту), здійснювати діяльність з використанням (експлуатацією) об'єкту концесійної угоди, а концедент зобов'язується надати концесіонерові на термін, встановлений цією угодою, право володіння і користування об'єктом концесійної угоди для здійснення діяльності.

Концесійною угодою може передбачатися надання концеден-том у володіння і в користування концесіонера майна, яке належить концеденту на правах власності. В цьому випадку концесійною угодою встановлюється склад і опис майна, мета і термін його використання концесіонером, порядок повернення концеденту при припиненні угоди. Можуть встановлюватися зобов'язання концесіонера відносно такого майна з його модернізації, заміни морально застарілого і фізично зношеного устаткування новим, іншому поліпшенню характеристик і експлуатаційних властивостей майна.

Сторонами концесійної угоди є: концедент (держава, від імені і за дорученням якого діє те або інше відомство або державна компанія) і концесіонер (юридична особа, яка одержує від концедента відповідні активи і права). Особливістю концесійних угод є те, що за своєю економічною природою вони є методом здійснення державних закупівель для залучення інвестицій в основні активи. Але в даному випадку держава виступає не покупцем в класичному розумінні, а швидше продавцем.



Об'єктом концесійної угоди є нерухоме майно, що входить до складу майна переліченого нижче:

· автомобільні дороги і інженерні споруди транспортної інфраструктури, зокрема мости, шляхопроводи, тунелі, стоянки автотранспортних засобів, пункти пропуску автотранспортних засобів, пункти стягування плати з власників вантажних автотранспортних засобів;

·

· об'єкти залізничного транспорту;

· об'єкти трубопровідного транспорту;

· морські і річкові порти, зокрема гідротехнічні споруди портів, об'єкти їх виробничої і інженерної інфраструктури;

· морські і річкові судна, судна змішаного (річка - море) плавання, а також судна, що здійснюють криголамну діяльність, діяльність гідрографії, науково-дослідної, поромні переправи, плавучі і сухі доки;

· аеродроми або будівлі і (або) споруди, призначені для зльоту, посадки, рулювання і стоянки повітряних суден;

· об'єкти виробничої і інженерної інфраструктури аеропортів;

· об'єкти єдиної системи організації повітряного руху;

· гідротехнічні споруди;

· об'єкти по виробництву, передачі і розподілу електричної і теплової енергії;

· системи комунальної інфраструктури й інші об'єкти комунального господарства, зокрема, об'єкти водо-, тепло-, газо- і енергопостачання, водовідведення, очищення стічних вод, переробки і утилізації (поховання) побутових відходів, об'єкти, призначені для освітлення територій міських і сільських поселень, об'єкти, призначені для впорядкування територій;

· метрополітен й інший транспорт загального користування;

· об'єкти, які використовують для здійснення лікувально-профілактичної, медичної діяльності, організації відпочинку громадян і туризму;

· об'єкти охорони здоров'я, освіти, культури і спорту та інші об'єкти соціально-культурного і соціально-побутового призначення.

Концесійною угодою передбачається плата, що вноситься концесіонером концеденту в період використання (експлуатації). Внесення плати може передбачатися як протягом всього терміну використання, так і протягом окремих періодів.

Концесійна плата може бути встановлена у формі:

· визначених в твердій сумі платежів, що вносяться періодично або одноразово до бюджету відповідного рівня;

· встановленої частки продукції або доходів, отриманих концесіонером в результаті здійснення діяльності, передбаченої концесійною угодою;

· передачі концеденту у власність майна, що знаходиться у власності концесіонера.

Можуть поєднуватися форми концесійної плати.

Термін концесійного договору повинен бути достатній для повернення вкладень концесіонера і отримання ним прибутку. У міжнародній практиці тривалість терміну концесії зазвичай пов'язується з тривалістю життєвого циклу основних активів.

При виконанні концесійної угоди концесіонер має право:

· розпоряджатися об'єктом концесійної угоди;

· виконувати концесійну угоду своїми силами і (або) із залученням інших осіб. При цьому концесіонер несе відповідальність за дії інших осіб як за свої власні;

· користуватися на безоплатній основі і при дотриманні встановлених угодою умов конфіденційності винятковими правами інтелектуальної власності, отриманими концесіонером за свій рахунок при виконанні угоди, з метою виконання своїх зобов'язань.

При виконанні концесійної угоди концесіонер зобов'язаний:

· здійснити у встановлені концесійною угодою терміни створення і (або) реконструкцію об'єкту і приступити до його використання;

· здійснювати діяльність, передбачену концесійною угодою, і не припиняти цю діяльність без згоди концедента;

· забезпечувати при здійсненні діяльності можливість отримання споживачами відповідних товарів, робіт, послуг;

· надавати споживачам пільги, зокрема пільги з оплати товарів, робіт, послуг, у випадках і в порядку, які встановлені концесійною угодою;

· підтримувати об'єкт концесійної угоди у належному стані, проводити за свій рахунок поточний ремонт і капітальний ремонт, нести витрати на зміст цього об'єкту, якщо інше не встановлене концесійною угодою;

· використовувати при здійсненні передбаченої договором діяльності фірмове найменування і (або) комерційне позначення концедента вказаним у договорі належним чином;

· забезпечувати відповідність якості товарів, які виробляються на основі договору, виконуваних робіт, послуг, що надаються, якості аналогічних товарів, робіт або послуг, які виробляються, виконуються або надаються безпосередньо концесіонером.

Концедент зобов'язаний передати користувачеві технічну і комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну для здійснення дій, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав; видати користувачеві ліцензії, забезпечивши їх оформлення в установленому порядку.

З боку концедента контроль за виконанням концесійної угоди здійснюється відповідно урядом країни або уповноваженим ним органом виконавчої влади, органом державної влади суб'єкта країни, органом місцевого самоврядування в особі представників вказаних органів, які мають право доступу на об'єкт концесійної угоди, а також до документації, що належить до здійснення даного виду діяльності. Але не має права: втручатися в здійснення господарської діяльності концесіонера; розголошувати відомості конфіденційного характеру або ті, що є комерційною таємницею.

Концесійна угода включає проведення конкурсу на право укладення концесійної угоди. Конкурс може бути відкритим (заявки на участь у конкурсі можуть подавати будь-які особи) або закритим (заявки на участь у конкурсі можуть подавати особи, які мають запрошення взяти участь в такому конкурсі).

Закритий конкурс проводиться у випадку, якщо концесійна угода включає об'єкт, відомість про нього становить державну таємницю або має стратегічне значення для забезпечення обороноздатності і безпеки держави.

При проведенні відкритого конкурсу дані підлягають розміщенню на офіційному сайті концедента в мережі "Інтернет".

Договір комерційної концесії повинен бути в письмовій формі, інакше він вважається недійсним. Договір реєструється органом, що здійснив реєстрацію юридичної особи або індивідуального підприємця, який виступає згідно з договором як правовласник.

У Росії сплачується мито за державну реєстрацію договорів комерційної концесії - 1000 рублів за кожен договір; а за державну реєстрацію змін до договорів комерційної концесії - 20% розміру державного мита, сплаченого за реєстрацію відповідних договорів.

Концесійна угода припиняється:

· після закінчення терміну дії концесійної угоди;

· за згодою сторін;

· в порядку дострокового розірвання угоди на підставі рішення суду.

Після чого концесіонер зобов'язаний передати концеденту об'єкт угоди, який має знаходитися в придатному для здійснення діяльності стані, а також повинен бути необтяжений правами третіх осіб.

Обов'язок концесіонера з передачі об'єкту вважається виконаним після ухвалення цього об'єкту і майна концедентом і підписання сторонами концесійної угоди відповідного документа. Припинення прав володіння і користування об'єктом підлягає державній деєстрації.

Сторони концесійної угоди несуть майнову відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань згідно з концесійною угодою.

Між концесіею і орендою є більше відмінностей, ніж схожостей.

"Оренда" - це засноване на договорі термінове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності. "Концесія" - це надання із метою задоволення громадських потреб юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії.

Істотна відмінність концесії від оренди полягає також у встановленому законодавством порядку припинення дії концесійного договору та договору оренди. Якщо договір оренди може бути припинений у випадку приватизації об'єкта оренди, то для концесійного договору ця умова виключається, тому що під час його дії об'єкт не підлягає приватизації. Це надає право на гарантію, з одного боку, концесіонеру - самостійно управляти об'єктом концесії впродовж тривалого періоду (щонайменше 10 років), а, з іншого боку, концесієдавцю - залучати інвестиції в розвиток зданого в концесію об'єкта, зберігати його в комунальній власності та одержувати додатковий прибуток у бюджет (за умови постійного контролю за концесійною діяльністю). Населення даного регіону знає "одного господаря" і має реальну можливість захищати свої споживчі права. Концесіонер одержує в управління вже сформовану мережу узятого в концесію цілісного майнового комплексу (наприклад, торгову, житлово-комунальну, готельну тощо), не втрачаючи при цьому засобів на її викуп. Вивільнені засоби можуть бути спрямовані на поліпшення матеріально-технічної бази, збільшення товарообігу, надання додаткових послуг тощо. Крім того, концесіонеру можуть бути надані концесієдавцем пільги, дотації та компенсації. Іншими словами, концедент стає партнером концесіонера, одержуючи при цьому прибуток від співробітництва.

Таким чином, на наш погляд, концесійна діяльність вигідна як концесіонеру, так і концесієдавцеві.

 

Одним з видів договорів про виконання спеціальних робіт є концесійний договір. Концесійні договори (контракти) укладаються відповідно до Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладення контрактів для користування надрами, яке затверджено постановою KM України від 8 червня 1998 p. Нещодавно концесії були врегульовані Законом України "Про концесії" від 16 липня 1999 p.

Вищезгадане Положення вимагає, щоб проект контракту розроблявся відповідно до законодавства України і містив умови, перелічені в додатку до цього Положення. Аналіз змісту цих умов підтверджує цивілістичну природу концесійних договорів (контрактів), у яких кожна із сторін має певні майнові права та обов'язки. Тобто на підставі контракту виникає цивільно-правове зобов'язання, на яке поширюються загальні положення про зобов'язання, передбачені розділом 14 ЦК України, та вимоги спеціального законодавства, зокрема інвестиційного, земельного, про надра тощо. Контракт підписується переможцем і замовником тендера, передається переможцю, що дає йому право отримати у встановленому порядку ліцензію на використання надр у межах об'єкта тендера (п. 44 Положення). Термін дії концесійного договору визначається характером та умовами концесії, але не може бути більший ніж 99 років (ст. 22 Закону України "Про режим іноземного інвестування"). В юридичній літературі висловлюються різні міркування щодо правової природи концесійних договорів. Так, М.Богуславський зазначає, що в іноземній літературі концесія розглядається як договір міжнародно-правового характеру. Така концесія давала можливість іноземному інвестору в разі порушення його умов посилатися на норми міжнародного права. У вітчизняній літературі існує точка зору, що концесійний договір є не таким, що до нього застосовуються норми національного, а не міжнародного права. Ми поділяємо ту думку М.Богуславського, що "концесійний договір не може розглядатися як звичайний цивільно-правовий контракт. У такому договорі поєднуються публічно-правові та приватно-правові елементи...". Дійсно, неможливо навіть порівняти умови концесійного договору з будь-якими умовами інших цивільно-правових договорів: він має специфічний характер, оскільки предметом його є особливий об'єкт — надра. У концесійному договорі можуть міститися положення, які за своїм змістом є вилученням із чинного законодавства. Саме в цих випадках концесійні договори підлягають затвердженню Верховною Радою України. До цього слід додати довгостроковість їх дії, наявність встановлених спеціальних обов'язкових адміністративних процедур щодо участі в тендері, укладенні контракту, його реєстрації, суб'єктного складу, а також можливості звернутися за захистом порушених прав до міжнародних арбітражних судів. Проведений аналіз змісту концесійних договорів дає підстави звернути увагу на деякі характерні особливості концесійних договорів (контрактів).

Суб'єктами концесійного договору виступають юридична чи фізична особа, у тому числі іноземні, та незвичний суб'єкт права — держава, яка приймає інвестиції. Предметом договору є надра, які згідно зі ст. 4 Кодексу України "Про надра" є виключною власністю народу України і надаються лише у користування. Не тільки надра, а й корисні копалини, що їх видобувають, належать державі. В основі виникнення цивільно-правових відносин лежить складний юридичний факт, спеціальна процедура укладення таких договорів, отримання відповідної ліцензії та акта про надання гірничого відводу. Надра самі по собі не можуть бути предметом купівлі-продажу, застави, спадщини, дарування тощо. Особливістю концесійних відносин є також їх довгостроковість, а, отже, і незмінність умов договору. 1, насамкінець, на основі концесійного договору можуть створюватися підприємства, господарські товариства, основним видом діяльності яких є розробка та освоєння природних ресурсів.

Концесійний договір є сплатним, він містить плату за концесію та орендну плату. Щодо змісту концесійних договорів (контрактів), про що йшлося вище, то, крім типових умов контракту на користування надрами, які наведені в додатку до згаданого Положення від 8 червня 1998р., можуть передбачатися ще деякі умови, які, на наш погляд, істотні і конче потрібні для договору такого виду. Необхідність включення їх до змісту концесійного договору (контракту) пояснюється тим, що питання концесійних правовідносин не врегульоване. А розроблений проект Закону України "Про концесії" на сьогоднішній день ще й досі перебуває у стані опрацювання, що стримує залучення іноземних інвестицій на засадах концесійних договорів.

Ми пропонуємо у зв'язку з цим передбачати у концесійних договорах (контрактах) ще й такі істотні умови: зобов'язання щодо захисту природного середовища; порядок розподілу витрат на розвідку, розробку і освоєння природних ресурсів; порядок фінансування будівництва об'єктів відповідно до призначення на території земельних ділянок, які передаються концесіонеру; види і розмір платежів за концесію і порядок їх здійснення; форми участі концесіонера в управлінні концесійним підприємством та контролі за його діяльністю; пільги і гарантії, які надаються концесіонеру;

правові наслідки припинення або розірвання концесійного договору стосовно поліпшень об'єкта концесії, які можна і не можна відокремити від нього; питання власності на вироблену продукцію і прибутки, які отримані концесіонером у результаті експлуатації об'єктів концесії; порядок припинення діяльності концесійного підприємства, якщо воно було створено; неприпустимість односторонньої зміни умов концесійного договору та інші.

Варто зауважити, що правова база для використання цивільно-правових методів регулювання концесійних правовідносин поки що, на жаль, не знайшла подальшого розвитку і в чинному цивільному законодавстві України. Саме цим можна пояснити появу Указу Президента України "Про концесію на будівництво та реконструкцію автомобільних доріг" від 4 липня 1998 p.1, мета якого — залучення приватного капіталу в ці об'єкти. Правовідносини виникають між концесодавцем та концесіонером на підставі концесійного договору, який має містити визначені Указом обов'язкові умови. Встановлено, що концесійний договір укладається на строк до 45 років.

Одним із різновидів цього договору є угоди про розподіл продукції перш за все в таких важливих галузях, як нафто- та газовидобувна промисловість, розвідка та видобуток інших мінеральних ресурсів, включаючи вугілля. У світовій практиці, як зазначалося у літературі, всі інші угоди, що укладаються у сфері розробки природних ресурсів і перш за все у нафтовидобувній промисловості, поділяються на контракти про розподіл продукції, підрядні договори і договори на обслуговування2. Угода про розподіл продукції, таким чином, є одним із видів концесійного договору. Різниця полягає в тому, що інвестор, який бере на себе зобов'язання про розвідку та видобування корисних копалин, розраховується з державою частиною виробленої продукції. Специфікою правовідносин щодо користування надрами на умовах розподілу продукції є використання особливого правового режиму, який передбачає заміну податків, зборів, мита та інших обов'язкових платежів розподілом виробленої продукції. Зауважимо, що Кодекс України "Про надра" навіть не містить такого поняття, як "угоди про розподіл продукції". Нині відносини, що виникають у процесі укладення, виконання та припинення дії угод про розподіл продукції, врегульовані Указом Президента України "Про угоди про розподіл продукції" від 25 травня 1999 p.

Аналіз законодавства у цій сфері, зокрема законів про концесії деяких країн СНД, а також міжнародної практики та зазначеного Указу дає змогу визначити поняття угоди про розподіл продукції, окреслити деякі особливості її юридичного змісту. Отже, угода про розподіл продукції — це цивільно-правовий договір, відповідно до якого держава (або уповноважений нею орган) надає інвестору на сплатній основі і на визначений строк виключне право на пошук, розвідку та видобування корисних копалин на визначеній ділянці надр, а інвестор зобов'язується провести вказані роботи за свій рахунок і на свій ризик з наступною компенсацією витрат і отриманням плати у вигляді частини прибуткової продукції. Угода про розподіл продукції може бути двосторонньою чи багатосторонньою, тобто її учасниками можуть бути кілька інвесторів. Інвесторами можуть бути громадяни України, іноземці, юридичні особи України або інших держав, які мають відповідну кваліфікацію, матеріально-технологічні та економічні можливості для користування надрами, що підтверджено документами, виданими згідно з законами (процедурами) держави реєстрації (походження) інвестора. Строк дії угоди про розподіл продекції визначається сторонами, однак не може перевищувати 50 років з дня її підписання. Як правило, угоди укладаються на конкурсних засадах.

 





sdamzavas.net - 2018 год. Все права принадлежат их авторам! В случае нарушение авторского права, обращайтесь по форме обратной связи...