Главная Обратная связь

Дисциплины:






Функціональне порівняння



Функціональне порівняння - цікавий момент у методологічному інструментарії сучасної компаративістики. Функціональне порівняння починається не з визнання певних правових норм та інститутів у якості відправного пункту порівняння, а з висунення певної соціальної проблеми і вже потім пошуку правової норми або інституту, за допомогою яких проблема може бути вирішена. Таким чином охоплюється значно ширше, ніж при нормативному порівнянні, коло питань, у тому числі й питання про практику застосування правових норм, позиціях юридичної доктрини. Порівняння йде не від норми до соціального факту, а навпаки, від соціального факту до його правового регулювання.

У функціональному порівнянні правові інститути та норми вважаються порівнянними, якщо вони вирішують подібну соціальну проблему, хоча й діаметрально протилежним чином. Одні й ті ж соціальні проблеми можуть бути врегульовані за допомогою різних засобів, але перелік засобів, якими могло б скористатися право, не можна вважати необмеженим. Зустрічаються і ситуації, коли сама соціальна проблема об’єктивно диктує одне-єдине рішення, яке закріплюється в правових системах різних країн (наприклад, презумпція батьківства щодо дитини, яка народилася під час шлюбу).

Дуже часто при функціональному порівнянні з’ясовується подібність або близькість використовуваних правових засобів, причиною чого може бути загальне історичне походження, або ж свідоме законодавче запозичення, або, нарешті, паралелізм шляхів розвитку, коли в різних правових системах незалежно один від одного: подібні соціальні умови породжують подібні правові норми й інститути. Передумовою функціонального порівняння є порівнянність вихідних соціальних умов, соціальних проблем. Деяка схожість соціальних проблем дозволяє зробити висновок про функціональну адекватність відповідних правових рішень у різних правових системах. При цьому вирішення однієї і тієї ж соціальної проблеми може досягатися комбінацією різних правових засобів у різних правових системах. Наприклад, інститут трасту, або довірчої власності, в англійському праві не має аналога в романо-германських правових системах і виконує функції, реалізовані передусім за допомогою прямого представництва недієздатного його законним представником.

Отже, різні інститути використовуються для досягнення одного і того ж правового і соціального результату – захисту інтересів недієздатного. Так, відсутність у правовій системі, до якої звертається компаративіст з позиції нормативного порівняння, однойменного або прямого, відповідного порівнюю інституту аналога аж ніяк не означає пробілу в праві; насправді розглянута проблема вирішується даною правовою системою нерідко навіть в плані, близькому до рішення, ухваленого у правовій системі компаративіста.



Функціональне порівняння можна визначити як дослідження правових засобів і способів вирішення подібних або однакових соціальних і правових проблем різними правовими системами. Функціональне порівняння служить як у науково – теоретичних, так і в практико прикладних цілях, сприяє кращому розумінню й оцінці норм та інститутів власного національного права.

Функціональне порівняння було спочатку запропоновано німецьким філософом права М.Соломоном. Потім на підтримку такого порівняння виступили великий німецький компаративіст Е.Рабель та його послідовники. Однак всебічне обґрунтування функціонального порівняння в сучасному порівняльному правознавстві значною мірою пов’язане з ім’ям видного німецького компаративіста К.Цвайгерта. Він запропонував і так зване порівняльне правове тлумачення. Мова йде про те, що при вирішенні складних справ суддя поряд з нормативним (догматичним), історичним та іншими видами тлумачення може успішно користуватися і порівняльно-правовими методами, що дають уявлення про те, як вирішуються подібні справи в інших країнах. Порівняльне правове тлумачення має чітку практико - прикладну спрямованість і може бути дуже корисним для правозастосовчої діяльності. При цьому, зрозуміло, не повинно бути будь-якого відхилення від норм і принципів свого національного права. Слід мати на увазі й ту обставину, що порівняльно-правове тлумачення лише дуже рідко може бути безпосередньо використане при вирішенні конкретних справ. Воно радше вказує на загальний напрямок пошуку кращого рішення тієї чи іншої конкретної соціальної проблеми.

Приблизно аналогічної позиції дотримується і відомий американський компаративіст М.Рейнстайн. На його думку, функціональне порівняння повинно давати практично корисні висновки і рекомендації. Природно, що функціональне порівняння може також служити і загальнонауковим цілям, пізнання соціальної функції права, і зведення цілей і завдань функціонального порівняння лише до аналізу, на основі якого можуть даватися практичні рекомендації, значно зменшує його теоретико-пізнавальні потенції.

Функціональне порівняння слід відмежовувати від функціонального підходу при порівнянні об’єктів дослідження.

При всіх перевагах функціонального порівняння, особливо його соціологічної спрямованості, можна вказати на два його основних недоліки. По-перше, право може виявитися «розмитим» у широкому соціальному середовищі, оскільки, при функціональному порівнянні слід враховувати, звертаючи на це особливу ​​увагу, роль, яку в правовому розвитку відіграють економічні, соціальні та культурні умови, політичні організаційні форми, етнічні структури, географічні та кліматичні чинники, а також філософські та релігійні погляди.

По-друге, його застосування вимагає від компаративіста феноменально широких знань, тобто компаративіст «повинен бути одночасно соціологом, істориком права, антропологом і, зрозуміло юристом, який знає сучасне право», що є вельми важко здійсненним.

Мабуть внаслідок саме цих «недоліків» функціонального порівняння воно проводиться, як правило, «міжнародною командою», тобто здійснюється так зване колективне функціональне порівняння. При цьому перед національними доповідачами ставляться конкретні соціальні проблеми за попередньою схемою, що готується з розрахунком на порівняння. Національні доповідачі дають відповідь на питання, як національним правом вирішується поставлена перед ними конкретна соціальна проблема. При цьому представник кожної національної правової системи повідомляє про рішення, прийняте в його системі. Однак широкому використанню колективної форми функціонального порівняння, незважаючи на його очевидні переваги та ефективність, перешкоджає те, що воно вимагає значних матеріальних витрат, великих організаційних зусиль і часу.

В цілому, й функціональне порівняння, та нормативне мають право на існування, тим більше в тісному поєднанні, що являє собою змішане порівняння.

Література:

1. Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1.

2. Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981.

3. Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. М., 1965.

4. Ковалевский М.М. Историко-сравнитсльный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880.

5. Лукич Р. Методология права. М., 1981.

6. Очерки сравнительного права / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981.

7. Петери 3. Задачи и методы сравнительного правоведения // Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1978. ;

8. Рейнстат М. Предмет и задачи сравнительного правоведения // Очерки сравнительного права / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981,

9. Саидов А.Х. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. I

10. Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А. Туманов! М., 1978.

11. Тилле А.А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975.

12. Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. 2-е изд. М., 1978.

13. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

14. Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Сов. государство и право. 1982. № 11.

15. Файзиев М.М. Применение сравнительного метода при исследовании государственного и правового строительства союзных республик / Отв. ред. Ш.З. Уразаев. Ташкент, 1978.

16. Файзиев М.М. Советское сравнительное правоведение в условиях федерации / Отв. ред. А.И, Ишанов. Ташкент, 1986.

17. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1.

18. Bogdan М. Comparative Law. Юuwer, 1994.

19. De Cruz P. A Comparative Law in Changing World. L., 1995.

20. De Cruz P. A Modem Approach to Comparative Law. Boston, 1993.

21. Fromont M. Grajids systemes de droits etrangers. P., 1994.

22. Grossfeld B. The Strength and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990.

23. Pound R. Comparative Law in Space and Time // Amen J. Comparat. Law. 1995. \Ы. 4.

24. Rodiere R. Introduction en droit compare. P., 1979.

25. Van der Helm A.J., Meyer V.M. Comparer en droit: Essai methodologique. Strasbourg, 1991.





sdamzavas.net - 2017 год. Все права принадлежат их авторам! В случае нарушение авторского права, обращайтесь по форме обратной связи...